1. 一、上市公司担保问题
(一)法律沿革
1、《中华人民共和国公司法》(2005年)《公司法》第十六条:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
第一百二十一条:上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
2. 2、中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(2005年11月14日)(已失效:被《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》废止)
3. 一、 规范上市公司对外担保行为,严格控制上市公司对外担保风险
4. (一)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
5. (二)上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
6. (三)应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形: 1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保; 3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。 股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
(四)应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。(五)上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保,必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露,披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
(六)上市公司在办理贷款担保业务时,应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。(七)上市公司控股子公司的对外担保,比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
二、 规范银行业金融机构贷款担保审批行为,有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险
(一)各银行业金融机构应当严格依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》等法律法规,加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查,切实防范相关信贷风险,并应及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。
(二)各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定,认真审核以下事项:1、由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性;2、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况;3、上市公司对外担保履行信息披露义务的情况;
7. 4、上市公司的担保能力;
8. 5、贷款人的资信、偿还能力等其他事项。
9. 3、中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(2017年12月7日)(已失效,被《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》废止)
10. 二、严格控制上市公司的对外担保风险
11. 上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险,并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。
上市公司对外担保应当遵守以下规定:(一)上市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。(二)上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的百分之五十。(三)上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意,或者经股东大会批准;不得直接或间接为资产负债率超过百分之七十的被担保对象提供债务担保。(四)上市公司对外担保必须要求对方提供反担保,且反担保的提供方应当具有实际承担能力。(五)上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定,认真履行对外担保情况的信息披露义务,必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。
12. (六)上市公司独立董事应在年度报告中,对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明,并发表独立意见。
13. 4、最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)(2019年)22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。
5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 (以下简称《担保制度解释》)(2020年)第八条【无须机关决议的情形】有下列情形之一,公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持:(一)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保,不适用前款第二项、第三项的规定。
第九条【上市公司提供担保】相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任的,人民法院应予支持。
相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。
相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用前两款规定。
6、中国证券监督管理委员会,公安部,国务院国有资产监督管理委员会,中国银行保险监督管理委员会《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》(2022年1月28日)
第三章 对外担保第七条 上市公司对外担保必须经董事会或者股东大会审议。第八条 上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
第九条 应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:(一)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产百分之五十以后提供的任何担保;(二)为资产负债率超过百分之七十的担保对象提供的担保;(三)单笔担保额超过最近一期经审计净资产百分之十的担保;(四)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或者受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
第十条 应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。第十一条 上市公司为控股股东、实际控制人及其关联方提供担保的,控股股东、实际控制人及其关联方应当提供反担保。
第十二条 上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保,必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露,披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
第十三条 上市公司在办理贷款担保业务时,应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或者股东大会决议原件、该担保事项的披露信息等材料。第十四条 上市公司独立董事应在年度报告中,对上市公司报告期末尚未履行完毕和当期发生的对外担保情况、执行本章规定情况进行专项说明,并发表独立意见。
第十五条 上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的,应视同上市公司提供担保,上市公司应按照本章规定执行。
第四章 上市公司提供担保的贷款审批第十六条 各银行业金融机构应当严格依据《民法典》《公司法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》等法律法规、司法解释,加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查,切实防范相关信贷风险,并及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。
第十七条 各银行业金融机构必须依据本指引、上市公司《公司章程》及其他有关规定,认真审核以下事项:(一)由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性;(二)上市公司对外担保履行董事会或者股东大会审批程序的情况;(三)上市公司对外担保履行信息披露义务的情况;(四)上市公司的担保能力;(五)贷款人的资信、偿还能力等其他事项。
第十八条 各银行业金融机构应根据相关法律法规和监管规定完善内部控制制度,控制贷款风险。第十九条 对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请,比照本章规定执行。
(二)实务分析
1、上市公司对外担保要求更为严格上市公司属于公众公司,其公开程度、监管力度、社会影响均与非上市公司显著不同,《九民会议纪要》首次区分上市公司与非上市公司对外担保,《担保制度司法解释》进一步细化了上市公司对外担保的条件,同时从上市公司扩展至已公开披露的控股子公司和股票在国务院批准的其他全国性证券交易所交易的公司对外提供的担保。
上市公司对外担保应由股东大会审批的,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。
2、强调信息公开披露的公信力如果债权人仅仅根据公开披露信息签订担保合同,无论是否经过决策程序,担保合同均有效;如果债权人没有根据公开披露信息签订担保合同,则担保合同无效。如上市公司有公司决议,但无公开披露、该种情况下担保无效,这是上市公司与其他公司对外担保的显著不同。
3、上市公司提供的担保无效的法律后果之特殊规定上市公司可以依据《担保制度司法解释》第九条第二款的规定主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,这与其他非上市公司担保合同无效后,应根据《担保制度司法解释》第十七条承担责任的规则不同。
14. 二、一人公司担保问题
(一)法律规定
1、《中华人民共和国公司法》
15. 第六十一条:一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时,应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。
16. 第二十条第三款:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。
17. 第六十三条:一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。
2、《中华人民共和国民法典》
18. 第八十三条第二款【关于法人人格否认】营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人的债权人利益的,应当对法人债务承担连带责任。
19. 第一百三十二条【禁止权利滥用】民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
3、《担保制度司法解释》 (2020年12月31日)
20. 第十条 一人有限责任公司为其股东提供担保,公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务,提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产,其他债权人请求该股东承担连带责任的,人民法院应予支持。
4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释(以下简称《总则编司法解释》)(2022年2月24日)
21. 第三条 对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利,人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。
22. 行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的,人民法院应当认定构成滥用民事权利。
23. 构成滥用民事权利的,人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的,依照民法典第七编等有关规定处理。
(二)实务分析
1、关于一人公司对外担保能力
24. 一人公司可以为自身债务、股东以外其他人的债务提供担保。一人公司对外担保可能导致“人格混同”问题,因而发生股东个人对公司债务承担连带责任。
2、关于公司人格否认
25. 公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格,由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任,是股东有限责任的例外情形,旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中,要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。
26. 一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为,且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下,才能适用。损害债权人利益,主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。
27. 二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任,而其他股东不应承担此责任。
28. 三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格,而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则,例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人,不当然适用于涉及该公司的其他诉讼,不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼,已生效判决认定的事实可以作为证据使用。
29. 四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为,实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时,需要根据查明的案件事实进行综合判断,既审慎适用,又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象,同时也存在因法律规定较为原则、抽象,适用难度大,而不善于适用、不敢于适用的现象,均应当引起高度重视。
3、判断公司人格否认的考察因素
《九民会议纪要》第10条【人格混同】认定公司人格与股东人格是否存在混同,最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产,最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。
30. 在认定是否构成人格混同时,应当综合考虑以下因素:
(1)股东无偿使用公司资金或者财产,不作财务记载的;
(2)股东用公司的资金偿还股东的债务,或者将公司的资金供关联公司无偿使用,不作财务记载的;
(3)公司账簿与股东账簿不分,致使公司财产与股东财产无法区分的;
(4)股东自身收益与公司盈利不加区分,致使双方利益不清的;
(5)公司的财产记载于股东名下,由股东占有、使用的;
(6)人格混同的其他情形。
31. 在出现人格混同的情况下,往往同时出现以下混同:公司业务和股东业务混同;公司员工与股东员工混同,特别是财务人员混同;公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时,关键要审查是否构成人格混同,而不要求同时具备其他方面的混同,其他方面的混同往往只是人格混同的补强。
11、【过度支配与控制】公司控制股东对公司过度支配与控制,操纵公司的决策过程,使公司完全丧失独立性,沦为控制股东的工具或躯壳,严重损害公司债权人利益,应当否认公司人格,由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括:
(1)母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的;
(2)母子公司或者子公司之间进行交易,收益归一方,损失却由另一方承担的;
(3)先从原公司抽走资金,然后再成立经营目的相同或者类似的公司,逃避原公司债务的;
(4)先解散公司,再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司,逃避原公司债务的;
(5)过度支配与控制的其他情形。
32. 控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司,滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同,利益相互输送,丧失人格独立性,沦为控制股东逃避债务、非法经营,甚至违法犯罪工具的,可以综合案件事实,否认子公司或者关联公司法人人格,判令承担连带责任。
33. 12、【资本显著不足】资本显著不足指的是,公司设立后在经营过程中,股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营,表明其没有从事公司经营的诚意,实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性,特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分,因此在适用时要十分谨慎,应当与其他因素结合起来综合判断。
34. 4、诉讼地位
35. 人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时,应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位:
(1)债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认,其另行提起公司人格否认诉讼,请求股东对公司债务承担连带责任的,列股东为被告,公司为第三人;
(2)债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时,一并提起公司人格否认诉讼,请求股东对公司债务承担连带责任的,列公司和股东为共同被告;
(3)债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认,直接提起公司人格否认诉讼,请求公司股东对公司债务承担连带责任的,人民法院应当向债权人释明,告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的,人民法院应当裁定驳回起诉。
36. 三、分支机构担保问题
(一)法律规定
1、《中华人民共和国担保法》(1995年6月30日)(已失效)
37. 第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
38. 企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
39. 第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的, 由企业法人承担民事责任。
40. 2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 (以下简称《担保法司法解释》)(2000年9月29日)(已失效)
41. 第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
42. 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
43. 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任。
44. 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照担保法第二十九条的规定处理。
3、《中华人民共和国公司法》(2005年)
45. 第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。
46. 公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。
4、《中华人民共和国民法典》(2020年)
47. 第七十四条 法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的,依照其规定。
48. 分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。
第一百零四条 非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的,依照其规定。
5、《担保制度解释》 (2020年12月31日)
49. 第十一条 公司的分支机构未经公司股东(大)会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保,相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的,人民法院不予支持,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。
50. 金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函,或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函,金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保,金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的,人民法院应予支持,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。
51. 担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保,担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的,人民法院应予支持,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。
52. 公司的分支机构对外提供担保,相对人非善意,请求公司承担赔偿责任的,参照本解释第十七条的有关规定处理。
53. (二)实务分析
1、法律制度沿革
54. 《担保法》及《担保法司法解释》采取了未经法人书面授权,担保合同无效的观点,且仅涉及保证合同。《担保制度司法解释》将分支机构对外担保从保证扩展至所有担保,将担保合同有效的条件与《公司法》16条的规定相一致,且不再采用《担保法》中“分支机构、职能部门不得为保证人”,从而与《民法典》74条中“分支机构以自己的名义从事民事活动”的规定相一致,并区分一般公司分支机构、金融机构分支机构、担保公司分支机构等类型来确定担保合同效力。
55. 2、一般公司分支机构对外担保
56. 依据《担保制度司法解释》第十一条第一款,一般公司分支机构对外担保需要公司决议,不认可概括授权。
3、金融机构分支机构对外担保
57. (1)出具保函
58. 依据《担保制度司法解释》第十一条第二款,金融机构分支机构保函保函的行为区分为(一)在其营业执照记载的经营范围内开立保函,金融分支机构无需总行作出决议。(二)有权从事担保业务的上级机构授权出具保函。
(2)保函以外的其他担保
59. 金融机构分支机构对外提供保函以外的担保与一般法人分支机构对外提供担保适用法律一致,需取得总行的授权,未获授权的,担保无效。
4、担保公司分支机构对外担保
60. 依据《担保制度司法解释》第十一条第三款,没有赋予担保公司分支机构的营业执照以公信力,进而推定相对人是善意的,而是规定担保公司分支机构应获得总公司个别、具体的授权,担保公司分支机构未经担保公司授权对外提供担保,担保合同无效。相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。
作者介绍:刘建忠律师
京师律所高级合伙人
京师律所集团诉讼法律事务部主任
京师律所刑事专业委员会理事
中国行为法学会培训中心客座教授
中国社会科学院法学研究所私法研究中心研究员
专注领域:合同法律服务 公司金融法律服务 重大经济犯罪辩护
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