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一、法律沿革
1、《中华人民共和国合同法》（1999年）
第五十条 【法定代表人越权行为】法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（2000年）
第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
3、《中华人民共和国民法总则》（2017年）
第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
4、最髙人民法院民事审判第二庭第7次法官会议纪要（以下简称《法官会议纪要》）（2017 年12月2日）
《法官会议纪要》就越权担保的法律后果是否归属于公司作出了结论，但未涉及担保合同效力的认定问题。与会法官讨论后最终形成了“代表权限制说”的意见：公司担保相对人在接受担保时，对有关公司的董事会或股东会决议等文件负有必要的形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，未经公司追认的，担保合同对公司不产生效力。
5、《最髙人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律的解释（稿）》（以下简称《公司担保解释（稿）》）（2018年8月9日）
第一条【越权担保合同对公司的效力】公司的法定代表人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，公司依照合同法第五十条等规定，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。但公司有权决议机构在法庭辩论终结前依法作出同意为他人提供担保的决议及本规定第六条规定情形的除外。
公司其他人员经法定代表人授权，以公司名义为他人提供担保的，适用前款规定。公司其他人员未经法定代表人授权，以公司名义为他人提供担保，担保合同对公司不发生效力，但公司有权决议机构依法作出同意为他人提供担保的决议的除外。
公司实际承担担保责任后，又依据前二款规定请求不承担担保责任或者担保权人予以返还的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
第二条 【公司担保权限法定限制之推定知悉】公司的法定代表人、其他人员等行为人未按公司法第十六条第一敦、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，相对人仅以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章为由，主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。
第六条【表见代表的认定及举证责任】公司依据本解释第一条规定主张担保合同对其不发生效力，相对人能够证明其在订立担保合同时对公司章程、公司决议等与担保相关的文件进行了形式审查，文件记载的内容在形式上符合公司法第十六条、第一百二十一条等法律规定的，人民法院应当认定该担保合同对公司发生效力。
前款规定的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。
上市公司为他人提供担保，相对人依据前二款规定进行形式审查的，应当以上市公司公司公开披露的信息为准。
第十条【分别审理合同效力和效果归属】人民法院审理公司为他人提供担保纠纷案件，在认定担保合同是否对公司发生效力的同时，还应当根据案件审理需要，依照合同法、担保法等相关法律规定认定担保合同效力。
第十一条【越权行为的法律责任】公司依照本解释规定不承担担保责任，相对人请求行为人依过错承担相应民事责任的，人民法院应当予以支持，相对人不能举证证明与其订立合同的行为人的，人民法院应当裁定驳回起诉。
公司依照本解释规定承担担保责任后，公司或者公司股东依法请求行为人向公司承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
6、最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民会议纪要》）（2019年）
第十七条【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
第十八条【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
7、《中华人民共和国民法典》（2020年）
第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
第五百零四条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
8、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 （以下简称《担保制度解释》）（2020年）
第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
二、实务分析
1、法定代表人越权担保效力取决于相对人是否善意
最高人民法院民二庭负责人就《全国法院民商事审判工作会议纪要》答记者问：关于公司对外担保。纪要明确，根据《公司法》第16条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自对外提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。债权人的善意，是指债权人对公司机关决议内容进行了审查，但这种审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。纪要规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。
典型案例：最高人民法院（2020）最高法民申5166号民事裁定书
本院认为本案争议的焦点是：原审判定中兴天恒公司对案涉武汉绿能公司债务承担连带保证责任是否正确，原审程序是否合法公正。
首先，根据《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。中兴天恒公司《公司章程》（2016年修订）《对外担保管理制度》《上海证券交易所股票上市规则》均规定“单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保”须经董事会审议通过后提交股东大会审议批准。华融江西分公司虽主张，据中兴天恒公司2017年4月20日披露的《2016年年度报告（含审计报告）》，其净资产达4017403024.36元，其10%为401740302.44元，该金额足以覆盖案涉担保金额。但《上海证券交易所股票上市规则》第17.1载明：“本规则下列用语含义如下：（十三）净资产：指归属于公司普通股股东的期末净资产，不包括少数股东权益金额。”故前述“净资产”概念为不包括少数股东权益在内的归属于母公司所有者权益，华融江西分公司的该项理由不能成立。根据中兴天恒公司《2016年年度报告（含审计报告）》显示，案涉担保发生时最近一期经审计的净资产为2313251896.91元，案涉3亿元担保金额已经超过上述10%的比例，故应当进一步由中兴天恒公司股东大会审议批准。
其次，由于案涉《保证协议》未经适格机关即股东大会审议批准，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保，构成越权代表，根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，应区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。中兴天恒公司主张，案涉担保数额由于超过公司最近一期经审计净资产10%，须经董事会审议通过后提交股东大会审议批准，而中兴天恒公司并未将其提交股东大会审议，华融江西分公司仅审查董事会决议，未采取正确的审查方式，未尽到合理审查义务，存在重大过错，不属于善意相对人。本院认为，在案涉担保为非关联担保的情况下，根据《公司法》第十六条第一款的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，应当认定其构成善意。本案中，债权人华融江西分公司在订立《保证协议》时，对中兴天恒公司的董事会决议进行了形式审查，且中兴天恒公司对该《董事会决议》的真实性不持异议，《董事会决议》不仅同意为案涉债务提供担保，并声明担保金额和相关事项完全符合《公司法》和《公司章程》的规定。虽然中兴天恒公司公开披露的《公司章程》（2016年修订）《对外担保管理制度》《2016年年度报告》以及《上海证券交易所股票上市规则》显示，案涉担保数额超过公司最近一期经审计净资产10%，应进一步提交股东大会审议通过，但上述《公司章程》和内部制度对相关担保的决议机关规定属于约定限制，相对人的审查义务并非基于其对外效力，故应以形式审查为限；且对外担保数额和公司资产的关系并不能从相关公开文件中直接获取，需要债权人进一步计算得出，故不能以上述文件对外公开披露就认定本案债权人明知《公司章程》对案涉担保决议机关有明确规定；且要求债权人在签订担保合同时对公司担保数额和公司资产的关系比例进行实质审查，或者对债务人董事会相关声明的真伪予以确认，亦增加了债权人的举证责任和交易成本。综上，本案中，华融江西分公司已尽到合理审查义务，属于善意相对人，原审认定案涉《保证协议》有效，并判令中兴天恒公司对案涉武汉绿能公司债务承担连带保证责任，并无不当。
《公司法》第16条性质上是对法定代表人的代表权限的法定限制，故法定代表人越权担保的问题并非仅仅只是公司内部控制问题。《合同法》第50条、《公司法》第16条、《民法总则》第61条在解释论上均存在重大争议。依《合同法》第50条，越权担保的合同是否能够对公司发生效力，需考察相对人是否知道或应当知道法定代表人超越代表权限，《公司法》第16条由此进入越权代表领域，作为衡量相对人是否善意的法定重要因素。由此，相对人在接受公司提供担保之时应对法定代表人的代表权限进行形式审查，这是相对人基于法律规定所应负的注意义务。当相对人为善意，不知道或不应知道法定代表人超越代表权限时，担保合同对公司发生效力，如无令担保合同无效的情形，担保合同即为有效，公司自应依担保合同的约定承担担保责任。公司因此而遭受的损失，应依公司法的相关规定，由法定代表人赔偿。当相对人为恶意，知道或应知道法定代表人超越代表权限时，类推适用民法典关于无权代理的规定，公司有是否追认的选择权。若公司不予追认，则担保合同对公司不生效力，法定代表人与相对人共同分担损失。
2、法定代表人越权担保效力判断和效果归属二者不同
法定代表人越权行为的核心首先不在于行为的有效或无效，而是该行为是否对公司产生效力、该行为后果是否应由公司承担，至于规范性质所指向的合同效力问题则属于第二层次的问题。因此就法定代表人越权担保的纠纷，担保合同的效果归属与效力判断应分开审理：首先应判断该担保合同的效果应否由公司承受，其次才是根据现行法上的效力判断规则认定担保合同的效力。至于公司最终是否应承担法律责任，应从两方面考察：如果该越权担保的行为效力归属于公司，若担保合同有效，则公司承担担保责任，反之则公司承担赔偿责任；如果该越权担保的行为效力不归属于公司，则无论担保合同是否有效，公司均不承担担保责任。
《公司担保解释（稿）》第十条规定了人民法院分别审理担保合同效力和效果归属，最终《公司担保解释（稿）》未获通过。但是，该司法观念无疑是正确的。
总之，代表人越权代表与合同违反效力性强制性规定指向的是不同的问题。
3、《担保制度解释》实现了从效力判断到效果归属的回归
《合同法》第五十条和《民法总则》第六十一条第 2 款不能直接解决法定代表人越权担保合同的效力问题。对于公司法定代表人超越权限代表公司与相对人订立担保合同的效力问题，《担保制度解释》第 七条明确人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理。最高人民法院民二庭负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》答记者问：关于公司对外担保的问题，本解释在《纪要》确定的裁判尺度基础上明确，公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定视相对人是善意还是非善意处理。对相对人与上市公司签订担保合同的效力和后果进行了特别规定。相较于《九民会议纪要》：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效的观点，《担保制度解释》的规定更为妥当。
4、相对人非善意时法定代表人越权担保法律责任
《九民会议纪要》第二十条：（债权人非善意的）担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人 明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。
《担保制度解释》第七条规定：相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
《担保制度解释》第十七条：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（1）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（2）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（3）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。”
《担保制度解释》第七条规定的“对公司不发生效力”是指相对人非善意时，法定代表人的代表行为无法约束公司，公司无需承担担保责任，但并非当然免除公司承担其他的责任。
最高人民法院刘贵祥专委《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》：三是关于公司担保无效的法律后果。行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，相对人主张由行为人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的，或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的，应当判决驳回其诉讼请求。
因此，相对人非善意时，法定代表人越权订立的担保合同对公司不发生效力，公司无需承担担保责任，但并不排除公司承担缔约过失责任或其他民事责任的可能。
作者介绍：刘建忠律师
京师律所高级合伙人
京师律所集团诉讼法律事务部主任
京师律所刑事专业委员会理事
中国行为法学会培训中心客座教授
中国社会科学院法学研究所私法研究中心研究员
专注领域：合同法律服务 公司金融法律服务 重大经济犯罪辩护
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